文／廖建瑜 臺灣高等法院刑事庭法官
於民國104年12月18日，在總統大選前夕，不分藍、綠第8屆立法委員屆滿前，全體無異議的支持下，通過這部只有19個條文名為病人自主權利法（下稱病主法）之法案，由於影響全體國民在就醫上權利變化，並且改變醫師之醫療決策模式，故明定公布後3年即108年1月6日才生效施行，以茲緩衝。但外界誤以為病主法主要是在規範符合臨床條件之病人有拒絕維生治療之權利，對於現行醫療以患者家屬意見為主所生之質變，卻略而不論，甚為可惜。 告知後同意理論，主要在討論醫師應說明之範圍、內容、對象、方式及同意行使。以下針對病主法通過後產生之影響作說明：
以病人為中心 採取理性病人標準
依病主法第4條第1項立法理由載明「傳統的『知情同意』(informed consent)是以醫師為中心，病人被期待以同意來回應的概念。本法強調病人自主，應以病人為中心，肯定病人知情及主動選擇與決定的權利(informed choice & decision)。」，從上開意旨，應該以理性病人為說明範圍標準，已無懸念。
至於採取何種說明標準所產生影響除說明內容外，在實務上更重要乃係如何調查舉證，若採取理性醫師標準可透過送醫審會或其他醫療機構、學會鑑定方式為之；反之，若採取理性病人標準，如何判斷所謂會影響病人醫療決定之資訊，則產生難題，既非可送醫療機構鑑定的問題，若承審法官對於醫療並非專業，如何扮演理性病人的角色來作判斷？此有待法院實務強化醫療專庭法官的素養始得為之。 醫療選項 成為醫療應說明之內容
最高法院在94年度台上字第2676號刑事判決中，所提及醫師應說明的內容中包含不接受治療之後果，以及其他可能之替代治療方案暨其利弊，將現行法規所未明文規定之說明內容擴及不治療或其他可能替代治療暨其利弊，病主法通過後即將醫療選項明文成為醫療應說明之內容。但是否構成醫療選項如何界定？治療當下是否存在所謂醫療選項？如果把醫療選項等同於所謂替代性治療（alternative treatment）是指相對於醫師採取之治療方針（proposed treatment）而言，此項說明之意義在於病患有權參與決定採取何種治療之決策（making-decision），就其身體及經濟其他考量而言，係最佳醫療處置，亦可避免醫生進行所謂「防禦性醫療」規避醫療糾紛，但對於患者之治療卻非屬於最佳方案。
然而關鍵是有無替代性治療存在，如何判斷？例如骨科常見是否要動手術，原保守性治療無效是否仍為替代性治療？所謂是否存在替代性治療是處於浮動狀態，並非固定不變，例如當一般人生產方式剖腹產並非構成替代性治療，但隨孕婦及胎兒之變化，自然陰道生產與剖腹產可能均構成醫學上可能存在的選項。在危險性較低但治療成效較差是否構成替代性治療之情況，危險性較高是否構成替代性治療，醫療選項是否須要說明以及交由病人同意，必須以醫療專業為背景去衡量是否存在不同風險、效益之選擇，而非單純從病人角度去認為有存在醫療選項之可能性，故此部分仍可仰仗醫療鑑定為之。 醫療安全 適當時機向病人說明
醫生於醫療過程中之說明無非係給予患者何種醫療處置所賦予之效益、風險資訊或醫療安全性之提醒，病患依其自主決定，是否承受非人為之危險性及避免危險之發生，因此說明之時點極為重要，若未能即時說明危險業已發生即無說明之實益，若未給予充足的時間供病患思考，無異形同醫生強迫患者接受其所建議的醫療處置，病主法第5條第1項雖規定醫療機構或醫師應以其所判斷適當時機及方式向病人說明，然對於何謂適當並未加以說明，以德國為例，小型且風險較低的治療行為：若屬於住院治療，則在實施治療之前一日向患者說明即可；若屬於門診治療，則於施行治療當天即可，仍應說明患者有自由決定之權利，但至遲不能等到在手術室等候時才說明，否則患者會認為他無法停止手術進行。
若屬重大、危險性較高（如死亡、麻痺、摘除身體器官或其他嚴重、永久性的後遺症）之治療行為：須於討論治療方案面談時即應說明，如在手術當天進行說明即太遲 。其目的在於給予病患足夠時間與其家屬或另一個醫師進行諮詢（second opinion）是否接受醫師所建議的治療或採行另一種選擇。 說明對象 應踐行說明之適當方式
至於方式部分最重要應該是要踐行最高法院94年度台上字第2676號刑事判決所揭櫫的要使病人實質理解。因此使用病人最能理解的語言乃是最根本，美國亦有同樣的要求即醫生須以外行人的言語（lay language）向患者說明 。在我國法院實務上經常以手術同意書之存在即認有醫師踐行說明，對於病人是否有實質理解，並未要求被告舉證，在病主法通過後，應特別強調空白手術書之簽名，並非已踐行說明之適當方式。
病主法所遺留的問題是說明對象之規定，依病主法第5條第1項立法理由原則上說明對象只有病人即可，關係人應係補充性質，惟於法條上係規定病人須明示反對關係人聽取說明，否則即代表醫師可向關係人說明，而就關係人之定義，係指身分上、財產上或生活上有特別密切關係者，所謂財產上有特別密切關係究竟何指？令人費解，難道保險公司或討債公司都可陪伴病人進入診間聽取醫師說明，實在匪夷所思。 關於說明對象的另一個問題是病主法第5條第2項包括未具有完全行為能力（限制或無行為能力者及受輔助宣告者）及意思能力不足（不能為或受意思表示者），亦即對於無行為能力人（未滿七歲者）也必須說明，且依前開所述說明應達使病人能實質理解，故除使關係人理解外，也必須使未滿七歲之兒童明瞭，這在臨床實務難度甚高，是否窒礙難行，有待觀察。 自主決定 病人同意是專屬優先
病主法第4條所規定以病人為中心的同意權行使，以及其他關係人不得干擾其醫療決定，落實告知後同意法則保護患者自主決定之核心思想。故病人同意是專屬優先，若非由病人本身同意者應屬例外，最好載明於病歷上何以由其他人代為同意。此外，病人決定後，排除病人之法定代理人、配偶、親屬、醫療委任代理人及其他關係人妨礙醫療機構或醫師之行為，改變臨床實務上「死的人（病人）不會告我，活的人（家屬）才會」的想法而屈從於家屬之要求或干擾，病主法通過後，醫師違反病人之同意醫療處置而聽從家屬之意見，反而才是違反法律規定。
在醫療訴訟上告知說明之違反請求原本已是訴訟「起手式」，病主法通過之後，醫療訴訟是否增加，病人是否更有勝訴之機會，有待觀察，醫界應對於病主法通過後，醫療決策形成之改變做好準備，以避免醫療糾紛上身。 參考資料
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